微课堂21 | 王欣新：对补充提供财产担保行为的撤销问题

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在复杂的实践中如何准确认定此项可撤销行为，存在一些需要澄清的问题。本期微课堂由王欣新教授为您澄清对补充提供财产担保行为的撤销问题，欢迎大家关注和讨论。

破产申请受理后,对债务人的无财产担保债权只能作为破产债权受偿。如债务人在可撤销期间内为原来无担保的债权人提供财产担保,将使其对特定财产享有优先受偿权,得到个别优惠性清偿,故应予撤销。可撤销的担保仅限于由债务人提供的约定担保,如抵押、质押,法定担保权如留置权在可撤销期间内仍可正常成立。其他人为债务人提供财产担保的,不在可撤销行为之列。债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等财产担保从合同的,也不在可撤销行为之列,因其不是对原来没有财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。

基于上述原理，《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在复杂的实践中如何准确认定此项可撤销行为，存在一些需要澄清的问题：

第一，可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保权如留置权在可撤销期间内仍可成立，原则上不存在撤销问题。但是，也要防止债务人与他人串通恶意，以留置权的方式为原没有财产担保的债务达到实际补充提供财产担保的效果。例如，债务人与债权人存在长期由债务人提供原材料的加工承揽关系，但一直未支付加工费。陷于破产困境后，为了使以前已发生的加工费能够得到优先受偿，债务人再次将大量原材料交由债权人加工并不付费用，从而使债权人对此批原材料有权进行留置，并将留置的优先权以同一或连续性合同的名义扩展到原已发生的加工费之上。所以，对于留置权的优先行使范围等也要进行必要的识别。

第二，可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。他人为债务人的债务提供物权担保的，与破产公平清偿无关，不在可撤销行为之列。反过来，如果是破产的债务人为他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。因为债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过这种为他人债务提供物权担保的行为如果在性质上可以归属于无偿行为，是可以考虑适用《企业破产法》第31条关于“无偿转让财产”行为的规定进行撤销的。

第三，此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为，同时担保行为不予撤销。同时担保行为也被称为同期交易。破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用手段，难以维持必要的经济活动。

第四，同时担保行为的认定。担保权的设立通常是一个持续完成的系列行为，从签订担保合同到办理担保物权登记需要一定时间，有时还可能出现意外延误。“同时担保行为”往往不太可能做到主合同的签订与物权登记的办理同时（同一天）完成，会存在一定时差。当这一时差较长且（或）其始末两点跨越了法定可撤销期间之前后时，对担保物权是否成立存在不同观点。有的人认为，“同时担保行为”应是合同的签订与担保物权的登记均在可撤销期间之前完成，否则管理人有权申请法院予以撤销。有的人认为，只要做到合同的签订与担保物权的登记均在破产案件受理之前完成，就可认定为“同时担保行为”，不得再予撤销。还有的人认为，担保的“同时”，是指主合同与物权担保合同签订的同时，即使在破产案件受理时尚未办理担保登记，也属于“同时担保行为”，具有设定物权担保的效力。[1]

笔者认为，要求合同签订与担保物权登记两者均在可撤销期间前完成的观点显然是不合理的，而只要合同签订与担保物权登记均在破产案件受理前完成，就可认定为“同时担保行为”的观点，又忽视了两者之间可能存在不合理的过长时差，以及虽同时签订主合同与担保合同但因时间距离破产案件受理过短而未来得及办理担保登记等特殊情况。至于只要签订担保合同，在破产案件受理时担保权未登记也属于“同时担保行为”的观点显然也是存在适用漏洞的。对此问题必须根据《企业破产法》的立法本意、《物权法》等相关立法的有关规定以及实务中的具体情况，合理认定，区别处理：

其一，根据物权担保设立生效时间确定担保效力。依据《物权法》规定，抵押权的设立分为自抵押登记时设立和自抵押合同生效时设立两种情况。第一种情况适用于不动产担保，根据《物权法》第187、180条的规定，抵押权自登记时设立。在此种情况下，抵押权的登记是生效要件，而不仅是对抗要件。第二种情况适用于动产担保，根据《物权法》第188、189、181条的规定，以现有的或者“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，“交通运输工具”，“正在建造的船舶、航空器抵押的”，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在此种情况下，抵押权的登记不是生效要件，仅是对抗要件。

据此，法律规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的，抵押合同签订并且生效于可撤销期间或该期间之前，抵押权的登记延迟至可撤销期间之内，抵押权依然成立，不得依破产法予以撤销。因为抵押权自抵押合同生效时就已经设立，延迟登记并不影响其已在可撤销期间之前生效成立的事实，而在破产案件受理前的登记又使其效力得以补全，具有了在破产程序中对抗第三人的效力，故不得撤销。

其二，为办理担保物权登记预留合理宽限期间。对法律规定“抵押权自登记时设立”的，抵押合同签订于可撤销期间或该期间之前，无正当理由在可撤销期间内将登记不适当拖延的，可以依法撤销，但是应当给予当事人从抵押合同签订至到登记机关办理抵押权登记手续的合理期间。凡是在合理期间内完成登记的，即使是在可撤销期间内，也应视为“同时担保行为”。对于质权的同时设立也应按照这一原则认定。对类似情况的合理登记期间，根据联合国《贸易法委员会担保交易立法指南》的建议，办理担保登记的宽限期为20至30天。[2] 美国破产法第547条规定，受让人和转让人之间的财产转让后在20天内登记的，视为财产转让时点发生了移转；在20天之后登记的，视为登记时点发生了移转。按照笔者的理解，前一种情况视为财产转移与登记同时发生，而后一种登记时点的移转，在实务中便可以构成担保的非同时。[3]日本破产法第164条（权利变动的对抗要件的撤否认）规定，于支付停止后实施的、使权利的设定、移转或变更得以对抗第三人的必要行为，其行为如系在权利设定、移转或变更日后经过十五日且系恶意为之者，可以予以撤销。但是，关于登记和注册，于预登记或预注册后，已进行正式登记或注册者，不在此限。[4]需注意的是，日本对物权担保采取登记为对抗要件的立法模式，与我国不同，所以其撤销权均是针对对抗要件行使，且附有主观恶意等要件。我国的物权担保登记制度建立时间较短，很多方面尚不完善，所以登记宽限期间应当较之其他国家更长一些方为合理，可以考虑定为30天至60天。对于债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同，但在破产案件受理前未能及时办理担保权登记的，如果间隔期在登记宽限期内，也应考虑允许其在案件受理后办理担保权登记，并应视为担保权成立，以保障“同时担保行为”人的正当权益。需注意的是，“抵押权自抵押合同生效时设立”的动产担保登记，原则上不受须在宽限期内完成的限制。

对未能在宽限期内办理物权担保登记的，还需看其延误登记的原因，如果是登记机关的过错或者其他不应归咎于担保权人的客观原因如不可抗力等造成的，则不应对物权担保予以撤销，但需防止有人利用此点作为欺诈性设置物权担保的挡箭牌。有的人提出，应完善担保登记制度，对签订担保合同后超过一定期间办理担保权登记的申请不予办理。笔者认为，在目前没有法律明文规定的情况下，不予办理恐有不妥，但对此严加审查以防欺诈却是十分必要的。[5]

——注释——

[1]王欣新：《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》，载《人民法院报》2016年1月27日，第7版。

[2]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第375页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[3] 李飞主编：《当代外国破产法》，第578页，中国法制出版社2006年版。

[4] 李飞主编：《当代外国破产法》，第785页，中国法制出版社2006年版。

[5]本节部分内容可参见王欣新：《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》，载《人民法院报》2016年1月27日，第7版。

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